? ? ? ?黨的十九屆四中全會首次將數據增列為生產要素，并提出推進要素市場制度建設，實現要素價格市場決定、流動自主有序、配置高效公平。近日頒布的《中共中央 國務院關于構建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》中又特別強調，要加快培育數據要素市場。

? ? ? ?數據要素的市場化配置涉及數據的供給、需求、運營和監管四方主體，涵蓋確權、定價、交易、監管等環節，其中，通過確權形成明晰的數據產權關系是要素市場化配置的首要環節。從數據主體指向來說，數據主要包括公共數據、企業數據和個人數據三種類型。

? ? ? ?當前，產業互聯網剛剛興起，消費互聯網仍處于黃金時期，公共數據和企業數據有相當大的比例由個人數據形成。要推進數據要素市場化配置，需加快個人數據產權的界定與利用，完善個人數據產權的保護制度。

01新形勢下個人數據產權的兩大時代特征

? ? ? ?數字經濟時代，數據成為最重要的生產要素之一，為最優化數據資源配置，首先需要界定數據產權，但應注意，與傳統產權不同，數據產權具有兩個突出的時代特征。

? ? ? ?一是新形勢下的數據產權不僅指數據財產權，人格權也成為數據產權的重要屬性。

? ? ? ?財產權包括以所有權為主的物權、債權、知識產權以及在婚姻、勞動等法律關系中產生的與物質相聯系體現為經濟利益的權利,用以保護財產利益。傳統的人格權包括姓名權、肖像權、隱私權等權利，主要保護精神利益。

? ? ? ?但當個人信息資料數據化以后，數據產權開始擁有人格權和財產權雙重屬性。例如，歐盟于2018年5月開始全面實施的《通用數據保護條例》（GDPR）規定了知情權這一人格權，規定數據控制者必須以簡單清晰的方式向個人說明其個人數據是如何被收集處理的。

? ? ? ? 二是個人數據產權的內涵更加豐富。

? ? ? ?歐盟《通用數據保護條例》便全面引入新型權利“可攜帶權”和“被遺忘權”。其中，“可攜帶權”條款規定用戶可以無條件將其個人原始數據從一個數據控制者處轉移至另一數據控制者。數據控制者不僅無權干涉用戶的此項權利，還需配合用戶提供電子形式的數據文本。例如，擁有可攜帶權的Facebook用戶可以將其帳號個人資料轉移至其他社交媒體。

? ? ? ?“被遺忘權”則規定，當用戶依法撤回同意或者數據控制者不再有合法理由繼續處理數據時，用戶有權要求刪除數據。數據控制者不僅要刪除自己所控制的數據，還需負責刪除其公開傳播的數據，通知其他數據控制者刪除個人數據鏈接和復制件。這些新增的數據產權類型極大增強了作為數據主體的個人對其自身數據的控制能力。

02數據產權利用與保護的三大困境

? ? ? ?當前，為按照中央部署，深化要素市場化配置改革，加快培育數據要素市場，促進數據要素自主有序流動，提高數據要素配置效率，我國對個人數據權屬的確權需求特別迫切，但在個人數據產權的確權、利用與保護過程中存在三大難點。

? ? ? ?難點一：原始數據和衍生數據的產權界定陷入兩難

? ? ? ?大數據技術的迅速發展使企業和政府機構等數據記錄者獲得前所未有的調查研究能力，但這些原始數據及衍生數據的產權到底歸數據記錄者所有還是個人所有，或者是雙方共有，難以界定。如果將這些原始數據及衍生數據的產權完全界定給個人，則可能會因為界定程序繁瑣、成本較高而影響數據資源的優化配置，導致社會福利受損。

? ? ? ?如果將其界定給搜集數據的企業，易出現如下問題。一是可能產生數據壟斷。壟斷了數據的企業由于信息不對稱可獲得巨大的競爭優勢，并可利用這些優勢來“殺熟”，獲取更多的消費者剩余。例如，滴滴出行、攜程等平臺企業利用大數據對消費者進行近乎完全的“第一類價格歧視”，即對不同消費者收取不同價格，實現利潤最大化，消費者剩余完全被侵占，這一做法過去僅限于經濟學理論設想，但現在借助大數據技術，已經成為現實。

? ? ? ?二是是易侵犯個人隱私權。當平臺獲得了過多的個人信息，就難免會侵犯隱私，甚至可能危害到公民的人身安全。而且擁有數據采集和分析能力的機構有可能在個人不知情的情況下，利用大數據技術主動獲取和利用個人隱私信息，使個人權利受到損害，但由于侵權行為難以發現、缺乏專門法律保護等原因難以依法維權。

? ? ? ?難點二：公共數據開放的“雙刃劍”效應隱現

? ? ? ?政府部門掌握的公共數據占全社會數據總量的80%以上，除公共服務設施等數據外，還涉及大量個人信息。政府發布公共數據時本應充分保護個人信息的安全，但對公共數據的管理涉及數據收集、存儲、使用、發布等多個環節，極易出現侵害個人信息安全的情況。目前，我國開始推動各級政府開放特定公共數據，允許第三方企業進行挖掘，提升公共服務質量。但公共數據開放本身是“雙刃劍”，其中的個人數據交由第三方挖掘并未經數據主體同意，同時，基于公共數據的私人大數據挖掘實踐并未受到有效的約束和監管，公共數據中的個人數據被第三方侵權的風險擴大。

? ? ? ?難點三：對數據產權規制過嚴可能會限制企業創新

? ? ? ?以收益權為例。實踐中，平臺企業等數據記錄者或數據控制者可以在分析個人數據的基礎上，通過改善服務、精準營銷等增加收入。那么，平臺企業為收集和處理數據付出了成本，是否有權利得到收益？同樣，用戶是否因為交易數據源自自身行為，可以主張自己的數據收益權？收益權成為個人數據產權界定中的焦點問題。中消協的一項調查表明，大量互聯網公司的手機客戶端存在獲取的敏感權限無實際對應功能的問題，近九成手機App涉嫌過度收集消費者個人隱私信息用以謀取利益，部分互聯網龍頭企業更是認為中國消費者愿意以隱私換便利。

? ? ? ?一系列個人數據相關事件引起熱議，反映出社會各界對數據收益權的關注。如果將收益權賦予平臺企業的用戶，則政府等第三方實施監管的成本很高，同時，用戶自身也需要進行事前談判、事中監督，核實平臺企業的數據收益，并做好維權準備。較高的交易成本一方面可能使用戶獲益較少，另一方面，平臺企業也可能放棄處理數據，最終影響到整個社會的數字化創新。

03對我國數據產權界定、利用與保護的四點建議

? ? ? ?當前，我國數字經濟目前正處于高速增長階段，5G、物聯網等新一代信息技術的迅速發展將進一步增加科技企業獲取個人數據的機會，進而影響或誘導個人行為。但我國個人數據產權的界定、保護與規制仍處于起步階段，缺乏頂層設計，立法相對于實踐大為滯后，數據產權制度體系亟需完善。

? ? ? ?一是厘清數據主體與數據記錄者的權利邊界，加快數據確權。

? ? ? ?對數據權利的設定和相應的保護，要建立在準確的數據性質判定和分類的基礎上。建議對于用戶提交的數據和用戶行為的記錄數據等原始數據,首先用戶享有個人數據權，在用戶授權的情況下數據記錄者在授權范圍內對數據進行處理、利用。

? ? ? ?對于衍生數據,首先數據記錄者享有數據處置權；當衍生數據涉及個人數據時,該部分數據主體享有個人數據權，同時，從鼓勵創新的角度來看，可參考歐盟的做法，將匿名數據產生的衍生數據的產權界定給企業。

? ? ? ?產權的初始配置會對效率產生影響，數據產權機制應鼓勵而非限制價值創造行為，從優化資源配置角度，收益權可首先界定給平臺企業，同時保證用戶具有自己的信息不被平臺企業使用的權利。

? ? ? ?平臺企業的相對優勢在于，數據會被自動記錄，不需要刻意收集，在個人隱私權得到保護的前提下，將收益權界定給平臺企業，將會產生更多社會價值。當收集對人格權、財產權威脅較小的信息比如生活習慣等，用戶為獲得便利服務可不要求平臺企業支付費用。如果當平臺企業收集涉及到重要隱私或財產數據，用戶需要做特別準備和深思熟慮的抉擇時，平臺企業應向用戶支付一定的費用、分享收益或補償人格權或財產權可能遭到威脅的風險。

? ? ? ?二是盡快健全個人數據保護立法體系，激勵數據利用。

? ? ? ?近年來，如何在保護個人數據權利的基礎上發展數字經濟已成為中國社會各界關注的焦點，但目前數據保護主要是從《合同法》與《反不正當競爭法》的角度入手，保護思路已落后于數字經濟發展的需要。

? ? ? ?立法可激勵數據權利人的持續創造,推動數字經濟秩序的完善。目前全球已有近90個國家和地區制定了個人數據保護的法律，中國在數據確權和保護方面的立法實踐已明顯落后，應借鑒國際經驗，盡快制定專門的《個人數據保護法》，立法明確數據產權的邊界和責任。

? ? ? ?實行大數據產權分級安全保護機制，加強對各行業領域大數據安全治理。結合各行業數據的敏感程度、數據脫敏與否、數據可用性要求等對大數據資產進行分類分級，采取不同級別的安全防護策略。規范大數據運營企業的資質要求，涉及國計民生、國家公共安全、能源、交通等敏感行業的大數據，需要具備國內涉密資質要求的企業才可開展數據采集、匯總分析、存儲等大數據運營工作，并嚴格控制其應用及傳播范圍。

? ? ? ?三是盡快明確統一的數據監管機構，加強統籌管理。

? ? ? ?從國家層面看，目前，美歐等發達經濟體都有專門的數據保護監管機構，而中國尚未明確對數據保護與利用進行統一監管的專業性監管機構，多個部委針對本行業數據管理出臺了相關文件，一定程度上緩解了數據監管問題，但難以進行跨系統統籌協調。

? ? ? ?從地方層面看，目前已有25個省份成立大數據管理局、政務服務數據管理局、大數據管理中心等大數據管理機構，隸屬關系、機構職能、運行機制等等不一，跨區域跨系統統籌協調難度較大。

? ? ? ?總體來看，前述管理體制機制的短板既有礙提升我國數字經濟的整體治理效能，也不利于深化數字經濟治理國際合作。建議將數據保護監管職能賦予國家市場監督管理總局或組建統一的專業性監管機構，建立“行業行為準則+法律法規”的雙重規范體系和“行業協會自律+政府數據監管機構監管”的雙重管理體系，以監督數據產權保護相關法律法規的貫徹和實施。

? ? ? ?四是發展優先、兼顧規制，試點打造數據要素市場樣板。

? ? ? ?我國當務之急是抓住新一輪科技革命和產業變革的重大機遇，加快發展數字經濟，建設數字中國。綜合考慮各地數字經濟的發展基礎，可在浙江、廣東等國家數字經濟創新發展試驗區內，對個人數據產權的界定、交易和規制積極開展先行先試，建立健全數據產權交易機構，形成數據要素市場建設的高地和樣板。

? ? ? ?在規制方面，歐盟出臺史上最嚴格數據保護條例，被認為是隱私權的重大勝利，贊賞支持者眾多，我國對此應理性對待，不宜照搬歐盟做法，應在個人數據保護和數據融合創新之間追求平衡。歐洲在網絡科技上與美國有較大差距，對待數據安全態度也不同。美國的數據隱私保護沿襲了其對于“法無禁止即可為”合同原則的堅持。而歐洲則體現了其對于合同實質內容的關注，對于數據隱私的保護力度更強。

? ? ? ?我國應在歐盟模式和美國模式之間尋求折衷模式，對歐盟《通用數據保護條例》涉及的各項權利進行審慎研究和評估，逐步引入相關規制工具，分步推進實施對數據知情權、可攜帶權、修改刪除權、被遺忘權等權利的保護和監管。


*本文作者張亮亮，首都科技發展戰略研究院戰略研究部主任。陳志，中國科學技術發展戰略研究院產業科技發展研究所所長。
*文章首發于《科技中國》2020年第5期，內容經整理，欲了解文章詳情，請聯絡cistds@cistds.org.cn。

編輯：陳瑾

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